POSSIBILIDADES E ALTERNATIVAS À USUCAPIÃO DE TERRAS DEVOLUTAS
INTRODUÇÃO
A propriedade e a posse são temas tão antigos e apaixonantes quanto o próprio direito, havendo inúmeras obras discutindo ambos os temas, não há que se falar em direito sem menção a propriedade. Obra de diversos estudos a propriedade e a posse são temas ainda hoje controversos, principalmente no tocante a sua função social, tema desenvolvido após a era napoleônica.
Tendo em vista a utilização da terra criou-se ainda na era antiga do direito o instituto da usucapião, que é, em simples palavras, a aquisição da propriedade pelo uso de fato do bem como seu senhor e proprietário. Este instituto ganhou muita força com o nascimento da chamada função social da propriedade, tema a ser visto de forma mais aprofundada adiante.
No decorrer desta pesquisa buscou-se a conceituação dos institutos da usucapião, bens públicos e suas classificações, e principalmente das terras devolutas, e, sobretudo, a função social da propriedade, seus fundamentos e sua elevação a nível constitucional
Embora seja preconizada a função social da propriedade, há um contra ponto em criado em nome da soberania do Estado que é a impossibilidade da prescrição contra os bens de propriedade da administração pública. No tocante a impossibilidade da prescrição aquisitiva às terras públicas entra em confronto com o principio da função social da propriedade, ambos elevados a nível constitucional, tendo em vista esse embate, a jurisdição busca sempre encontrar alternativas plausíveis a imprescritibilidade dos bens de domínio público, visando preservar a função social da propriedade.
Como é sabido, os bens públicos são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis, ou seja, de forma alguma podem ser transferidos à particular por mera conveniência deste, apesar de não ter sido sempre assim como será demonstrado no decorrer desse trabalho.
No entanto, a jurisprudência vem tomando sentido de limitar a imprescritibilidade das terras devolutas, instituindo em desfavor do poder público o ônus da prova da condição de terra devoluta, como será analisado adiante em consonância com julgados modernos de tribunais nacionais.
A posse como elemento fulcral do usucapião também será apresentada em forma de conceitos, e distinções entre seus diversos meios, assim como o instituto do usucapião, de bens públicos e especialmente as terras devolutas, alvo principal do tema discutido.
A metodologia utilizada foi predominantemente bibliográfica e por meio da rede mundial de computadores, efetuando-se em sites especializados, principalmente no tocante a jurisprudência que foram fontes os sítios oficiais dos respectivos tribunais de origem das mesmas, realizada de forma a elaborar um texto sincrético e de fácil assimilação, com o fito de esclarecer todos os temas abordados de forma simples e didática.
Desta forma espera-se que a presente pesquisa atinja seus objetivos que são, a exaltação da função social da propriedade, a utilização do instituto do usucapião e a finalidade dos bens públicos em prol da sociedade, de forma a se tornar mais produtiva e atinja seu fim social.
DA USUCAPIÃO
A usucapião é a aquisição da propriedade mediante o decurso do tempo, determinado período de tempo em favor de um possuidor com animus de dono, que sobre o bem usucapiendo aja como se fosse dono.
São dois os elementos principais do usucapião, a posse é o mais importante, pois ela é o elemento principal para a ocorrência desse instituto. O outro elemento configurador do usucapião é o lapso temporal.
O legislador ao instituir a usucapião buscou inspiração e fundamentos na mesma idéia da prescrição extintiva, vestida como interesse de atribuir juridicidade à situações de fato que perdurem pelo tempo e por ele são perenizadas. Com efeito, através da usucapião o legislador permite que determinada situação de fato, que não encontre oposição por longo intervalo de tempo sempre determinado em lei, converta-se em uma situação de direito. Assim, se o possuidor, sem ser molestado em usa posse exerce sobre a coisa os podres inerentes ao domínio por certo lapso de tempo permite-lhe a lei obter declaração judicial capaz de conferir-lhe o domínio.
A usucapião é considerada pela doutrina majoritária como modo aquisitivo originário da propriedade como defendem Venosa (2003), Gonçalves (2008) e Rodrigues (2003) entre outros nomes da doutrina pátria por isso mesmo, dispensado de formalidades, sendo mesmo dispensado do pagamento do imposto de transmissão.
Na definição de Tupinambá Miguel (NASCIMENTO, 2000:267), a prescrição aquisitiva, a que faz gerar o domínio, resulta da posse qualificada que se prolonga no tempo, nas condições indicadas em lei. A constituição do direito de propriedade se dá com o implemento de todos os requisitos e condições previstos legalmente.
Para a caracterização da usucapião, não é necessário que haja sentença declaratória ou registro público, posto que a sentença é meramente declaratória, ou seja, não constitui a situação, apenas a declara existente, podendo o usucapião ser argüido como matéria de defesa nos moldes da súmula 237 do Supremo Tribunal Federal e pela lei 6969/81.
De forma que a usucapião prescinde de registro para que seja oponível erga omnes, bastando que fique configurado o lapso temporal e a posse com o animus de dono.
Os prazos trazidos na explicação são da lei antiga, hoje, alterados pelo advento do novo Código Civil de 2002, que reduziu os prazos respectivamente para 15 e 10 anos respectivamente, não mais havendo distinção entre “ausentes” e “presentes”. Os referidos termos (“ausentes” e “presentes”) são relativos à localização dos donos da propriedade, quais sejam as pessoas as quais constam como donas do imóvel usucapiendo, se moradoras ou sediadas na cidade da situação do imóvel são presentes, se residirem ou morarem em outra comarca ou cidade serão ausentes, a diferenciação dos prazos prescricionais da propriedade não encontram mais diferenças quaisquer. (RODRIGUES, Décio. 2001:58)
A aquisição prescritiva pode em determinados casos ocorrer independentemente de justo titulo e boa-fé, de forma que o prazo, em virtude da segurança jurídica, se estende muito mais, esta não constitui uma inovação do CC/2002, posto que já existia tal previsão na legislação anterior (o CC, de 1916), conforme nos diz Rodrigues (Décio, 2001:77):
“Fala-se em usucapião extraordinário quando alguém, por vinte anos, sem interrupção e oposição, possuir como seu imóvel, mesmo sem justo título e mesmo sem boa-fé.
Ao revés, a usucapião ordinária refere-se a quem, por dez anos entre presentes, ou quinze anos entre ausentes, possuir como seu, contínua e incontestadamente, um imóvel, com justo título e boa fé.”
Desta forma o instituto preconiza a função social da propriedade, dando-lhe utilidade, e privilegiando a produção, a utilização de qualquer que seja o bem.
Origem Histórica
O direito romano já considerava a usucapião como um modo aquisitivo do domínio em que o tempo configurava como elemento precípuo. A própria etimologia da palavra indica isso: capio, tomar e usu, “pelo uso”. Entretanto, “tomar pelo uso” não era obra de instante; exigia, sempre, um complemento de cobertura sem o qual esse capio nenhum valor ou efeito teria, esse elemento é o fator tempo.
A lei das XII tábuas estabeleceu que quem possuísse por dois anos um imóvel ou por um ano um bem móvel tornar-se-ia proprietário. Era modalidade de aquisição do ius Civile¸ portanto apenas destinado aos cidadãos romanos.
A chamada praescriptio, assim denominada porque vinha no cabeçalho de uma fórmula, era modalidade de exceção, meio de defesa, surgido posteriormente à usucapio, no direito clássico, quem possuísse um terreno provincial por certo tempo poderia repelir qualquer ameaça a sua propriedade para longi temporis praescriptio. Essa defesa podia ser utilizada tanto pelos cidadãos romanos como pelos estrangeiros. A prescrição era de 10 anos contados entre presentes, residentes na mesma cidade, e 20 anos contado se ausentes, moradores de cidades distintas. No período pós-classico, introduziu-se a forma especial de usucapião, a longissimi temporis praescriptio, que os juristas modernos assimilaram como usucapião extraordinária. Nessa modalidade, quem possuísse por 40 anos, de boa-fé, mas sem justa causa poderia defender-se com essa exceção.
Com o tempo desapareceu a distinção entre os terrenos itálicos e provinciais, os dois institutos, unificados na codificação de Justiniano, sob o nome de usucapião. Daí a razão de utilizar-se o termo prescrição aquisitiva como sinônimo de usucapião, pois, enquanto a prescrição extintiva implica na perda de um direito, a usucapião permite a aquisição do mesmo, levando-se em consideração o decurso do tempo.
No Brasil, o precedente mais remoto da usucapião encontrava-se positivado no artigo 5º da lei 601 de 1850 que permitia a aquisição das terras devolutas que houvessem sido habitadas desde que fosse comprovada a posse por determinado período de tempo estabelecido em lei (NOBRE Jr., 2009)
Com forte carga de preocupação social no constitucionalismo a partir da Constituição de 1934, consagrando em nível magno a figura da usucapião pro labore, destinada a propiciar a regularização do pequeno produtor rural, assim consagrou em seu artigo 125:
Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra de até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória, devidamente transcrita.
O preceito foi repetido sem alterações no artigo 148 da Constituição de 1937, com a ressalva de bens públicos.
A constituição de 1946 manteve a usucapião pro labore permitindo agora que mesmo que o possuidor fosse estrangeiro fosse possível a aquisição prescritiva, antes restrita a brasileiros natos ou naturalizados, posteriormente a extensão de terras passíveis de usucapião também passaram a cem hectares, sendo quatro vezes maior do que a antes prevista.
Com a edição do Estatuto da Terra (Lei 4504, de 20/11/64), a usucapião passou a ser disciplinada também em lei ordinária, mais precisamente em seu artigo 98, o qual foi por mais cerca de quinze anos sua fonte regulamentação normativa, tendo em vista a que a emenda as Constituições de 1967 e 1969, silenciaram a respeito do tema.
Em 10/12/1981, como advento da lei 6969, que a despeito de permitir a aquisição de glebas não excedentes a 25 hectares , salvo se maior fosse o módulo rural da região, encurtou para um lustro o prazo da prescrição aquisitiva. Agregou, dirimindo a dúvida gerada a partir da omissão Constitucional pós 1967, ao objeto da relação da usucapião, as terras devolutas, contemplou ainda as disposições procedimentais sobre a matéria, salientando a possibilidade de seu reconhecimento administrativo art. 4º, §2º in verbis:
Art. 4º - A ação de usucapião especial será processada e julgada na comarca da situação do imóvel.
§ 2º - No caso de terras devolutas, em geral, a usucapião especial poderá ser reconhecida administrativamente, com a conseqüente expedição do título definitivo de domínio, para transcrição no Registro de Imóveis.
A Constituição de 1988, denominada Carta Cidadã, em vigor atualmente, no título VIII, Da ordem Econômica e Financeira, dedicou os capítulos II e III a política urbana e à positiva agrícola e fundiária. Além de manter a usucapião especial no campo no art. 191, aditando uma significativa inovação estendendo a sua aplicação dentro dos limites urbanos, como tentativa de amenizar o grave problema da habitação, gerado pelo rápido adensado e desordenado crescimento populacional, em ambos os casos, eliminou a possibilidade de imóveis públicos serem adquiridos pela posse prolongada.
A origem do usucapião é muitíssimo remota reverberando-se em tempos bíblicos conforme menção de Edilson Pereira Nobre Jr. (ano: 119-120)
A raiz histórica do usucapião, porém, é bem mais antiga. Há ressaibos do instituto no Livro dos Juízes ( capo )), versículo 26), no qual se registra que JEFTÉ, o galaadita, defendera, perante os amonitas, o direito dos hebreus às terras do país de Heesebon e suas aldeias, em virtude de nestas habitarem, sem oposição, durante trezentos anos. Pode também, com facilidade, ser vislumbrada em Roma do século IV a.C. através da Lei das XII Tábuas, em cuja Tábua VI, item m. constava "que a aquisição da propriedade pela posse tenha lugar ao fim de dois anos para os imóveis, ao fim de um ano para os demais". Ganhou desenvolvimento com a Lei Atínia, ao proibir a aquisição quando se tratasse de coisas apreendidas por ladrões e receptadores, enquanto que as Leis Júlia e Plaucia vedaram-na quanto às coisas obtidas mediante violência. Posteriormente, foi-se verificando tendência legislativa em se ampliar o prazo para a sua consumação. Criou-se a longi temporis praescriptio, extensiva aos peregrinos e aos fundos provinciais, nos apossamentos por dez ou vinte anos, conforme o favorecido residisse ou não na mesma província. Em 531 D. c., Justiniano fundiu ambas modalidades numa só, preservando a longissimi temporis praescriptio (antecedente do usucapião extraordinário), criada uma centúria antes por Teodósio 11, cujo prazo era de trinta anos, acrescido para quarenta anos quando se voltasse para os bens do fisco, os imóveis das igrejas, vilas, estabelecimentos pios e litigiosos.
Portanto a usucapião é quase tão antiga quanto a própria noção de propriedade, e com o tempo foi ganhando importância, tanto econômica como do ponto de vista social e da função da propriedade.
Da posse e da propriedade.
Sabendo que a usucapião é a aquisição do domínio ou propriedade pelo uso, devemos fazer a distinção entre a posse e a propriedade, já que a segunda decorre da primeira para o reconhecimento da usucapião.
Essa divisão é trazida por Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, para quem a posse se divide em dois elementos básicos, o contato com a coisa ou então a sua disponibilidade do contado quando tenha vontade e a vontade de possuir, a caracterização.
A posse é o exercício de determinados atos ou faculdades da propriedade. Para o estudo da posse segundo a doutrina pátria, dividido em dois elementos básicos o corpus, que é o contato físico com a coisa e o animus, não quer dizer somente o contato físico com o bem possuído, como também a disponibilidade de poder possuí-lo quando queira. (NASCIMENTO 2000:20)
Contudo, a pessoa não perde a posse do bem quando perde o contato físico com o referido bem, senão que perde apenas uma de suas características da posse, que conhecida como posse direta, por exemplo, o proprietário de um imóvel que é locado, o proprietário perde o contato físico e a disponibilidade de tê-lo por certo período de tempo (prazo em que durar o contrato), mesmo sem ter a posse corpórea do bem e mesmo sem poder possuí-lo a qualquer tempo, ele não perdeu a posse indireta, que é justamente a possibilidade de reaver a posse dentro de certo lapso temporal, apesar de inexistir a posse direta para o proprietário ele não perdeu a faculdade de usar e dispor dos seus direitos sobre o imóvel. No exemplo anterior, a posse direta fica com a pessoa do locatário, podendo este usar e gozar do bem, mantendo o contato físico com o bem possuído, no entanto a ficção de que o proprietário venha a possuir o bem de sua forma íntegra novamente.
O segundo elemento da posse é o animus que é a vontade do possuidor como afirmado anteriormente. O Segundo elemento da posse, como afirmado, é o animus, ou seja, a vontade de possuir a coisa, não necessariamente o animus de senhor (“animus domini”), a esse consciência da posse do bem a doutrina chama de affectio tenendi: “o de proceder tão somente, como o proprietário procede habitualmente. É a situação de ter a coisa e com ela proceder como um proprietário procede, embora não o seja, e saiba disso.” (NASCIMENTO 2000:17)
A posse é, portanto, o contato físico com a coisa e a intenção de manter esse contato exercendo atos relativos a posse ou a propriedade, dando destinação econômica utilizando a terra ou o imóvel plantando, cultivando, utilizando para lazer, moradia ou mesmo atividade industrial.
Esses elementos, segundo Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, são os elementos afirmativos, existindo também os elementos negativos da posse, conforme preleciona, são apresentados em numerus clausus, são elementos que não induzem a posse. Estas hipóteses são trazidas pela própria lei, no código de 1916 encontravam-se nos arts. 487, 497 e 520 inc. III e IV, quais sejam, a servidão da posse, atos de mera tolerância e atos violentos ou clandestinos, como nos casos de turbação ou esbulho, enquanto não cessar a violência ou a clandestinidade, das coisas fora de comércio, e posse de outrem se houver reintegração em tempo hábil.
O exercer a posse em nome de outrem é o caso de mandato, ou pondo-se a disposição de outra pessoa ou sob suas ordens ou dependências, são portanto situações estranhas a relação possessória, a este detentor denomina-se servo ou fâmulo da posse.
A posse somente se transmite pelo animus de transferir, ou por parte do tradens. (NASCIMENTO 2000:20)
Não havendo a transferência da posse,a permissão e a tolerância não significam, para o autorizado ou permissionário, aquisição da posse. Em outros termos, não induzem posse (art. 497). Este elemento degradante ingressou no Código civil como projeto revisto.
Em prosseguimento:
Da mesma forma e constante do citado artigo 497, o poder físico sobre a res subtraída, alcançado por violência ou clandestinidade, só se afigura como posse, se qualificada de injusta, quando não forma mais violenta ou clandestina. Entenda-se a violência e a clandestinidade na origem da relação física, maculam a posse que vier a se formar.” Contudo a violência ou a clandestinidade cessam como tempo, esse marco indica também a cessação dos vícios, sendo convertida em relação “relativamente pacífica” em erga omnes, é o que define o momento da configuração da posse, antes é simples detenção.
O objeto da posse é, de certa forma, controverso, divergindo a doutrina no sentido da possibilidade ou não da posse sobre bens imateriais, conforme anota Tupinambá:
No novel Código Civil, as disposições acerca da legitimidade da posse estão insculpidas a partir do artigo 1196 no título “Da posse”, até o artigo 1224, onde são apresentadas as formas de perda da posse. No entanto o conteúdo do estudo permaneceu o mesmo desde o regime da antiga Lei Civil de 1916.
Espécies De Usucapião
A Constituição Federal traz em seu bojo de direitos fundamentais a possibilidade da aquisição de propriedade pelo uso, considerando-se, para isso a posse mansa e pacífica, preenchidos os requisitos para a conversão da situação de fato da propriedade em situação de direito, conferindo ao possuidor todos os direitos inerentes a propriedade, à este instituto chamamos de usucapião.
A Carta Magna traz basicamente dois âmbitos da atuação do usucapião, o rural e o urbano, o urbano vemos, que subdividem-se em especial e ordinário, devendo preencher as prescrições legais expostas na lei 10.406/02 (Código Civil) a partir do artigo 1.238.
Usucapião Extraordinário
O usucapião extraordinário[1] imobiliário é trazido pelo artigo 1238 do Novo Código Civil, seu prazo é de 15 anos, conforme o caput do artigo, sendo esse prazo reduzido em cinco anos se no imóvel for a moradia habitual do requerente ou se nele forem realizadas obras ou serviços de caráter produtivo.
Esse tipo de usucapião independe de título ou mesmo de boa-fé por parte do adquirente, não dependendo, portanto, da origem da aquisição da posse firmando-se somente se ela é ininterrupta, pública, mansa e pacífica e pelo período de tempo que prescreve a lei, qual seja, 10 anos nos termos do parágrafo único do artigo 1238 ou 15 anos nos termos do seu caput.
Usucapião Rural
A usucapião extraordinária é a citada no item anterior, está prevista no Código Civil Utilizando-se para sua caracterização os mesmos requisitos do usucapião urbano extraordinário, somente se eximindo da usucapião extraordinário as terras devolutas.
Já a usucapião pro labore ou especial agrária está claramente voltada a proteção da função social da propriedade rural, é estabelecida na Constituição da República, não sendo a primeira vez que é trazida no bojo constitucional
A usucapião rural pode ser entendida de dois modos a usucapião ordinária comum de propriedades maiores do que o módulo rural da área usucapienda, nesta hipótese da usucapião pro labore é permitida pela inclusive nas terras devolutas pertencentes aos Estados Membros, nos moldes da lei 6969/81, podendo mesmo se reconhecida de forma administrativa, desde que a propriedade rural não tenha mais de 50 hectares , e que o possuidor não tenha outra propriedade quer rural ou urbana registrada em seu nome.
Nesse sentido faz-se mister ressaltar a lição de Tupinambá em julgado proferido em 1992 (ZACARIAS, 2002:30)
... só podem ser usucapidas, por usucapião rural especial, as terras devolutas pertencentes aos Estados. As indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções e à preservação ambiental são inusucapíveis (art. 3º da Lei 6969/81 e art.s 3º e 5º do Decreto 87.040/82). As que eram indispensáveis à defesa das vias de comunicação passaram a ser insuscetíveis de usucapião, por descaracterizarem-se como devolutas, pelo fato de serem afetadas a uso especial do Exército (...). (NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6 ed. Ver., aum. e atual. Rio de Janeiro. Aide,1992. p. 167-8)
A usucapião especial não dispensa os requisitos normais do usucapião ordinário ou extraordinário, que são a posse e o animus. Somando-se a esses o requisito de ter no imóvel constituída a morada habitual do requerente e o fato de dar uma utilidade produtiva para o imóvel por meio de seu trabalho.
Essa forma de usucapião somente se dará com relação à propriedades de até 25 hectares , somente será permitido a aquisição de propriedades maiores que essa medida se o módulo rural da região for maior de 25 hectares .
Legitimação da posse
A legitimação da posse é um instituto do direito administrativo que se assemelha muito à usucapião consiste basicamente em regularizar a posse de quem a detém irregularmente sobre imóveis rurais públicos, mas que os torna produtivos e os utiliza como sua moradia.
É um instituto trazido no Estatuto da Terra, tem por fim preservar a função social da propriedade rural. Não é permitida a Legitimação da posse sobre territórios maiores do que o módulo rural da região onde se encontra o imóvel, por isso é um instituto que visa beneficiar o pequeno produtor rural que trabalha em regime de economia familiar para prover o próprio sustento (DI PIETRO, 2009:326).
Usucapião Especial Urbano e a Lei 11.997/09
A usucapião depende de dois momentos, um do abandono, o animus de deixar a coisa despojada de qualquer uso ou zelo, o outro a posse de um possuidor de boa-fé que a mantenha sem oposição e de forma pública. Os requisitos específicos são relativos à usucapião ordinária, a qual será apresentada posteriormente, sendo estes requisitos:
a) Justo título;
b) Boa-fé.
O justo título é seria um documento que não pode ser registrado por algum vício de sua forma ou de seu conteúdo, não há que se falar em justo título se o vício ou falta eivá-lo de nulidade insanável, como por exemplo falta de assinatura do alienante nesse sentido nos explica Câmara (CÂMARA, 2009, p. 371).
“Há quem defina o justo título como o documento capaz de transferir o domínio se proviesse do verdadeiro dono. Esta não os parece, porém, a melhor definição. [...] parece-nos preferível afirmar que é justo “o título hábil em tese para a transferência do domínio, mas que não a tenha realizado na hipótese por padecer de algum defeito ou lhe faltar qualidade específica”
Há ainda a usucapião extraordinária, com prazo superior, e que independe de justo título e boa fé. A usucapião extraordinária está prevista no artigo 1238 do Código Civil pátrio, é a forma com maior lapso temporal para ocorrer a prescrição em favor do possuidor, o prazo estipulado pelo artigo referido é de 15 anos ininterruptos, podendo ser reduzido em cinco anos se o possuidor utilizar o imóvel como sua moradia habitual.
Esta modalidade da aquisição pela usucapião é excepcional, podendo decorrer de posse obtida mesmo sem a boa-fé, desde que restado comprovada a inexistência de oposição por quem seja legitimado e que essa posse seja pública, não importando a origem da posse a qual engendrou a prescrição.
A posse não deverá ser pública nesta modalidade de usucapião, se for exercida de forma clandestina ou dissimulada, travestida de legalidade, não há que se falar em prescrição, qualquer que seja (BROCHADO, 2010):
De acordo com o artigo 46 da lei 11.997/09, a regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Como se pode notar, a lei do projeto Minha Casa, Minha Vida, visa assim como o Estatuto da Terra em seu tempo, a manutenção da função social da propriedade em favor dos que necessitam dos imóveis para sua própria moradia e/ou sustento.
A Lei 11.997/09, traz novos conceitos jurídicos mitigando de forma sensível a proibição do usucapião das terras públicas em favor da função social da propriedade. Nota-se esse sentido da lei a partir da análise do artigo 47 da referida lei, feita por Marcelo Di Battista Mureb (2010).
Visando a regularização fundiária dos assentamentos urbanos, o artigo 47 da referida Lei trouxe o conceito de demarcação urbanística, em seu inciso III, que seria um procedimento administrativo para identificar imóveis, definido seus limites, confrontantes e ocupantes, a fim de qualificar a natureza e o tempo da posse destes últimos.
O problema é que, neste conceito, a lei expressamente menciona que tais imóveis objetos de demarcação podem ser privados ou públicos.
A lei em tela é um exemplo da aplicação da função social da propriedade. É a aplicação do instituto do direito administrativo da legitimação da posse, antes somente possível no tocante às áreas rurais.
BENS PÚBLICOS (E DOMÍNIO PÚBLICO)
O conceito de bens públicos sofreu alteração no decorrer dos tempos. Atualmente doutrinadores ainda discutem sobre a existência do domínio iminente, por exemplo, contudo interessa-nos o conceito de forma mais básica do que sejam os bens públicos.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, (2008. pag. 633-634), o conceito de domínio público é um conceito equívoco, podendo ser dividido em três sentidos básicos:
a) Em sentido muito amplo, é utilizada para designar o conjunto de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, políticas e administrativas (União, Estados, Municípios, Distrito Federa, Territórios e autarquias);
b) Em sentido menos amplo, utilizado na referida classificação do direito francês, designa os bens afetadas a um fim público, os quais no direito administrativo brasileiro, compreendem os de uso comum do povo e os de uso especial
c) Em sentido restrito, fala-se em bens do domínio público para designar os destinados ao uso comum do povo, correspondendo ao demanio do direito italiano; como não eram considerados, por alguns autores, como pertencentes ao poder público, dizia-se que estavam no domínio público; o seu titular seria na realidade o povo.
Di Pietro não faz qualquer distinção entre bens públicos e bens de domínio público, sendo estas expressões sinônimas, sendo diferente somente a classificação dos bens públicos quanto a sua destinação, e regime jurídico.
Os bens públicos são aqueles que integram o patrimônio da administração pública, integram, são de propriedade do Estado (União, Estados-Membros e Municípios), e às pessoas jurídicas de direito priva privado destinadas a prestação de algum serviço público.
O critério para a classificação dos bens públicos é exatamente a destinação ou afetação, os bens de domínio públicos de uso comum e os bens de uso especial possuem destinação específica devido a sua natureza ou força da lei, um exemplo de bem de uso comum é a praça, que não possui qualquer limitação á qualquer do povo que queira dela utilizar, as águas, as jazidas minerais, entre outros, já os de uso especial possuem uma destinação específica atribuída por lei, a serviço da máquina pública, ambas as categorias são de bens indisponíveis da administração, são, a essa destinação específica chama-se afetação. (COELHO - 2004)
Sem aprofundar muito deve-se apresentar o regime jurídico dos bens públicos, todos os bens públicos são: Imprescritíveis, ou seja, não são passíveis da prescrição aquisitiva, o usucapião, independentemente do animus do usucapiente e do tempo que tenha permanecido na posse do bem, esta previsão está no texto constitucional art. 183 § 3º e 191 parágrafo único ambos da Constituição da República; Impenhoráveis: A impenhorabilidade dos bens públicos decorre do preceito constitucional que disciplina a maneira especial de execução de sentença em face ao patrimônio da Fazenda Pública, gerando os tão famosos precatórios, e como não poderia ser diferente também decorre da inalienabilidade que reveste os bens públicos; A inalienabilidade é a característica mais marcante dos bens públicos, ela proíbe em, via de regra, a transferência do domínio ou posse dos bens públicos a terceiros, esta poderá ser absoluta, quanto aos bens de uso comum do povo como meio ambiente, vias e etc., ou poderá ser relativizada como nos casos dos bens dominicais. Os bens públicos não poderão sofrer qualquer oneração de direitos reais, tais como hipoteca ou penhor, característica decorrente da inalienabilidade. (COELHO - 2004: 441-458)
Quanto a classificação, os bens públicos classificam-se em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais, integrantes do ativo financeiro da administração, estes não são inalienáveis, contudo para aliená-los seja de forma onerosa ou não, é necessário permissão legal como afirmado anteriormente, sendo regidos por regras do direito administrativo. Estas classificações são dadas segundo a destinação dos bens, que como já foi dito, dá-se o nome de afetação ou destinação.
Terras Devolutas
As terras devolutas são parte do patrimônio disponível do Estado, integrando a categoria de bens dominicais. São terras sem domínio conhecido, e que por não ter dono algum acabam voltando para o patrimônio do Estado. (COELHO, 2004:451)
A origem do termo “devolutas” é controversa, no entanto, há a aceitação de que a origem da palavra venha de devolução conforme nos ensina que terras que “Coroa portuguesa concedeu a título de sesmarias com condições de medição e demarcação da área de cultivo de modo a torná-las produtivas, em tentativa de colonização decorrente do fracasso das capitanias hereditárias.”
As terras devolutas são as terras que não se acham em domínio particular, e nem são destinadas a qualquer afetação para o uso do Estado, por essa razão diz-se que se trata de uma classificação por exclusão, podendo a administração destiná-las a sua conveniência, mesmo dispor delas para gerar riquezas econômicas. São terras que integram o ativo financeiro do Estado, podendo servir de moeda de troca, podendo o Estado transferi-lo a qualquer titulo, mesmo gratuito.
Histórico do termo “devolutas”
A princípio logo após o descobrimento do Brasil, todo o novo território passou a incorporar patrimônio de Portugal, e especialmente do rei, que poderia por decreto dispor como lhe fosse conveniente seu patrimônio.
Primeiramente o território foi dividido em 15 capitanias hereditárias, política essa que fracassou, e posteriormente foram divididos em sesmarias, que eram concessões do uso da terra e decorrente desse uso o domínio dos territórios ocupados.
Nesta época, havia confusão entre os poderes do rei e do Estado, sendo as terras propriedade do rei, ele poderia aliená-las como quisesse, como fez na origem das capitanias hereditárias, sendo propriedade da Coroa, sobre elas o Estado exercia a soberania, o domínio iminente é um dos poderes da soberania, a intervenção na propriedade, entre outras formas de manifestação da soberania. (GARCIA, 1958: 26)
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008. pag. 678) conceitua da seguinte forma:
Vale dizer que, pelo conceito legal, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo poder público quer por particulares. Essa concepção corresponde ao sentido etimológico do vocábulo devoluto; devolvido, vazio, desocupado
No entanto, como é cediço, nem todas as terras do país foram propriedade da Coroa Portuguesa, então o termo passa a ser um pouco errôneo ou equivocado, passando a adotar-se o significado da palavra devoluta, que entende-se como vazio.
Na lição de Paulo Garcia (1958: 156), O conceito jurídico de terras devolutas se aproxima muito do conceito etimológico, que diz que as terras devoluto significa, segundo Dr. Cícero Ferreira Lopes (Discriminatória, Ed. Editôra Americana, 1940):
“vazio, desocupado, sem dono e ainda outros significados usualmente ao termo se emprestam –“ casa devoluta, a que não se acha habitada – vaca ou égua devoluta, a que não teve cria. E por aí afora.” No dicionário de Antenor Nascentes encontra-se sôbre, a palavra devoluto: “Do latim, devolutus, pròpriamente rolado de um lugar para o outro; no latim medieval, devolere passou a significar pedir transferência para si de um benefício vago, SEM DONO”.
A origem das terras devolutas, para os que defendem a devolução à Coroa Portuguesa, vem da divisão das sesmarias, que foram glebas de terras oferecidas aos cessionários sob o compromisso de tornarem-se produtivas, não o fazendo as terras voltariam ao patrimônio da Coroa Portuguesa.
Ao tempo do descobrimento em decorrência dos tratados assinados entre Portugal e Espanha, as terras brasileiras já pertenciam ao reino de Portugal, mesmo antes da chegada de Cabral a solo brasileiro. As terras existentes em solo brasileiro eram reguladas pelas leis portuguesas. Em 1375 D. Fernando, fizera promulgar uma lei drástica e violenta que obrigava a todos os proprietários de terras que lavrassem-nas sob pena de perdê-las em favor de quem tivesse força e capacidade para tal.
Conforme nos leciona Garcia (1958: 10):
Nos primórdios da colonização,todo o território do Brasil estava sujeito à jurisdição da Ordem de Cristo, e devia a ela o pagamento do dízimo para a propagação da fé. Mas era o próprio Rei a administrador perpétuo dessa Ordem.
Por aí se vê que o Rei de Portugal não tinha nenhum direito sobrenatural sobre as terras do Brasil. Nem tão pouco tinha ele, sobre essas terras, o chamado domínio eminente, que alguns escritores pretenderam reconhecer
Portanto, ao ser descoberto, o território brasileiro passou a ser patrimônio particular do Rei de Portugal, que era um proprietário comum, contudo, detinha soberania sobre o território em virtude de ser Rei, e como proprietário poderia vender, doar, ceder, contudo sem conceder o poder da soberania exercida por Portugal sobre as mesmas terras.
O regime das sesmarias acabou com a edição da Resolução 17 de julho de 1822, contudo, a primeira legislação brasileira que cuidou especificamente das terras devolutas foi a lei 601, de 1850, foi a primeira lei de terras editada pelo império brasileiro.
Hoje encontramos a definição legal de terras devolutas no decreto lei 9760/46, que reforça as afirmações da lei 601 e decretos anteriores, como se nota da leitura do seu artigo 5º e incisos, in verbis:
Art. 5º São devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, as terras que, não sendo próprios nem aplicadas a algum uso público federal, estadual territorial ou municipal, não se incorporaram ao domínio privado:
a) por fôrça da Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais;
b) em virtude de alienação, concessão ou reconhecimento por parte da União ou dos Estados;
c) em virtude de lei ou concessão emanada de govêrno estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implícitamente, pelo Brasil, em tratado ou convenção de limites;
d) em virtude de sentença judicial com fôrça de coisa julgada;
e) por se acharem em posse contínua e incontestada com justo título e boa fé, por têrmo superior a 20 (vinte) anos;
f) por se acharem em posse pacífica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo título e boa fé;
g) por fôrça de sentença declaratória proferida nos têrmos do art. 148 da Constituição Federal, de 10 de Novembro de 1937.
Assim sendo, podemos resumir o conceito de terras devolutas como sendo:
a) as terras que não estão aplicadas a algum uso público nacional, estadual ou municipal;
b) as que não estavam na posse de algum particular, com ou sem título, em 1850;
c) as que não estão no domínio de um particular, em virtude de título legítimo.
O termo “devolutas” permanece até hoje como se nota, e mantém o sentido se terras desocupadas de domínio do estado ao qual não se reconhece qualquer domínio particular.
A Lei 601 de 1850 e os decretos regulamentares de 1931 e 1933
A Lei 601 foi a primeira legislação a regulamentar as terras devolutas no país no ano de 1850, vamos fazer um pequeno estudo a respeito desta lei listando alguns dispositivos mais importantes, sua finalidade era exatamente a regularização das posses havidas no momento em terras brasileiras.
Conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro, (2008: 677):
Com o intuito de regularizar a situação das terras públicas, evitar abusos no apossamenteo e legitimar as ocupações, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil – a lei 601, de 18-9-1850. A principal intenção que decorria da lei era a de legitimar as posses que apresentassem os requisitos da morada a habitual e cultivo da terra (art. 5º)
Dessa forma foi pacífico na doutrina e na jurisprudência contemporânea à referida lei a possibilidade da prescrição das terras devolutas em favor de quem as tivesse ocupado com caráter permanente e com animus de dono, nesse sentido nos explica Garcia (1958:87), citando Azevedo Marques:
Não há texto algum em nosso direito dizendo que os bens públicos são absolutamente inalienáveis, ao contrário, o Art. 67 do Código Civil foi escrito para dizer que eles são alienáveis, nos casos de forma que as leis ordinárias prescrevem. Não há na Constituição qualquer princípio criador da inalienabilidade dos bens públicos.(...)
Ora isso exprime, a não deixar dúvidas, que quando as leis ordinárias julgarem conveniente poderão alienar quaisquer bens públicos, os quais, portanto, são alienáveis. Por outra: A Nação, exercendo sua soberania (autoridade irresistível que, dentro de seu território pode tudo), alienará quando quiser os bens públicos. A inalienabilidade, peculiar, que fala o Art. 67, é a relativa e transitória, significa que somente os poderes administrativos da coletividade não podem, por si sós, deliberar e consumar alienações; dependem de lei permissiva, tal como os tutores, curadores, representantes legais, que não podem alienar bens dos representados sem licença judicial. (Revista dos Tribunais, Vol. 162, pag. 23 e ss.).
Segue o doutrinador citando o Ministro Eduardo Espíndola (GARCIA, 1958:91), in verbis:
Como o usucapião de 30 anos dispensa título e boa fé, que se pressupõe por presunção absoluta, estão a ele sujeitos todos dos bens que podem ser alienados, ainda que mediante formalidades especiais.
Por isso, na vigência do Código Civil, como anteriormente, os bens do domínio privado do Estado que podem ser alienados, “nos casos que a lei prescrever”, são susceptíveis de aquisição, por virtude da posse pacífica e contínua de 30 anos.
Os bens de uso comum escapam ao usucapião por que são absolutamente inalienáveis.
É verdade que o Art. 6 7 do Código, referindo-se aos bens públicos de que trata o artigo antecedente parece abranger os próprios bens de uso comum, com se estes pudessem perder o caráter de inalienabilidade, que lhes é peculiar.
Assim não é, contudo: o Art. 67 só contempla os bens considerados nos números II e III do art. 66
Mais coerente era o projeto Bevilacqua, ao prescrever:
“Art. 81 – Os bens comuns, enquanto conservarem este caráter, não são alienáveis, nem sujeitos ao usucapião; os de uso especial e os patrimoniais podem ser alienados de conformidade com as leis que os regulam.”
A despeito da atual redação da lei, não se pode sustentar doutrina diferente: os bens de uso comum, enquanto o forem, não podem absolutamente, alienar-se e, portanto, não se adquirem pelo usucapião; os especiais e os dominicais, por que alienáveis, ainda que mediante formalidades especiais, são susceptíveis de aquisição por usucapião.
Como dito, a doutrina que vislumbrava a possibilidade de se usucapirem as terras devolutas, além de ter em seu favor a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o poder Executivo editou e promulgou o decreto 19924 de 27 de abril de 1931, o qual estatui em seu art. 1º (GARCIA, 1958: 99-101):
Compete aos estados regular a administração, concessão, exploração, uso e transmissão das terras devolutas, que lhes pertencem excluída sempre, (Cód. Civ. Arts. 66 e 67) a aquisição por usucapião na conformidade do presente decreto e leis federais aplicáveis.[2]
Houve um entendimento que tal decreto tivesse a manifesta intenção de exterminar a possibilidade de se adquirir as terras devolutas por usucapião, contudo há a corrente que defende que a única modificação trazida pelo decreto foi que a delegação aos Estados Membros da regulamentação da transmissão das suas propriedades devolutas.
Para Paulo Garcia, o referido decreto não quis elidir a possibilidade da usucapião das terras devolutas, mas sim criar um limite a ação dos estados para que este não pudesse dispor de forma gratuita a concessão das terras devolutas, da mesma forma que a lei 601 de 1850.
Ao dizer o decreto que ficava “excluída sempre a aquisição por usucapião”, não quis estabelecer a impossibilidade de virem as terras devolutas ser adquiridas por usucapião. Quis o texto, no nosso modo de entender, criar apenas um limite à ação dos Estados, a exemplo do que fizera a Lei 601, de 1850, que em seu art. 1º criou apenas um meio de vedar ao Govêrno a concessão gratuita das terras devolutas (DI PIETRO 2008: 676).
Em 1933, diante do fracasso do objetivo de ilidir o usucapião das terras públicas, por meio do decreto supra, o governo federal tenta novamente por meio do decreto 22.785, de 31 de maio de 1933, abolindo com sua entrada em vigor aboliu qualquer dúvida com relação a possibilidade da aquisição por usucapião das terras devolutas, o qual em seu art. 2º trouxe a seguinte disposição: Os bens públicos, seja qual fôr a sua natureza, não são sujeitos a usucapião. (GARCIA: 101-103)
Contudo novas dúvidas nasceram, principalmente, quanto à possibilidade de retroação do vigor do referido decreto. Não tardaram a nascer defensores de tal teoria, argumentando que esta seria uma lei de interpretação do Código Civil, tal posição não compartilhada por Paulo Garcia.
Embora essa dúvida já existisse com relação ao decreto anterior, ela cresceu com a entrada em vigor do novo decreto.
Orozimbo Nonato, defensor da imprescritibilidade das terras devolutas via também a impossibilidade da retroação da lei, conforme nos cita Paulo Garcia (1958:101).
Se o Código Civil já não encerrasse, como entendo, data vênia, o princípio da imprescritibilidade das terras devolutas, tenho que os citados decretos não poderiam retroagir sob o côr de interpretativos.
Lex prospeit, non respicit. Os “consideranda” dos decretos não são poderosos a dar-lhes caráter interpretativo para o efeito de lhes admitir retroprojeção.
Aliás, como observa Ferrara, nem todo o esclarecimento trazido pelo legislador se pode considerar “lei interpretativa” para o efeito da retroatividade, asserta o famoso professor italiano que non ogni illustrazione d’um’altra lege è da considerarsi como interpretazione autentica, potendo Il legislatore voler solo toglhier dubbi per Il futuro, senza pretendere che La nuova legge si consideri como contenuto d’una legge passata”(Dir Civile” pag. 208 in fine).
De resto, a doutrina da retroatividade da lei interpretativa encontra adversários poderosos, e ao cabo de contas ostentando simples aparência, tem que se reduzir a limites tão estreitos que quase se tornam inútil e vazia.
Além dos demais argumentos, é de se frisar que o decreto de 1933 assim como o de 1931 não trazia qualquer disposição sobre a retroação de seus efeitos, portanto, todas as ações de usucapião e as prescrições ocorridas antes de 1933 não perderam seus efeitos, em virtude da irretroatividade da lei.
Um passo para traz, contudo já visando a função social da propriedade rural foi dado na Constituição de 1934, que trazia uma exceção à imprescritibilidade trazida pelo decreto 22.785, de 1933, pois em seu artigo 125 previa a possibilidade da usucapião desde que preenchidos os requisitos, in verbis:
“todo brasileiro, que não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nêle a sua morada, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória devidamente transcrita.”
A usucapião das terras públicas veio a ser ratificada pelo Decreto Lei 710, de 17 de setembro de 1934, em seu texto reafirmou a imprescritibilidade dos bens públicos com a exceção das terras devolutas, em 1946 a Constituição Federal receptou os dispositivos da constituição de 1934, contudo, trouxe inovações, como por exemplo, a exclusão da palavra “brasileiro”, que limitava a possibilidade da usucapião somente a brasileiros natos, também aumentou a área susceptível de ser apossada.(GARCIA, 1958:105-106)
Essa legislação permaneceu vigente até a entrada em vigor da Constituição da República promulgada em 1988, e foi discutida mesmo após sua vigência, todavia, todas as dúvidas havidas sobre a possibilidade ou vigência do referido decreto de 1933 que permitia a usucapião extraordinária das terras devolutas, durou até a edição do novel Código Civil, que, de certa forma, reprisa a prescrição constitucional sustentando a imprescritibilidade sempre ilimitada dos bens públicos qualquer que seja sua afetação (art. 102).
Atualidade sobre o tema
Hodiernamente, o assunto é tratado pelo estatuto da terra de 1981, sem qualquer alteração, a diferença principal é que com o advento da Constituição da República de 1988, o regime jurídico das terras consideradas devolutas passou a ser o mesmo dos demais bens do domínio público ou de propriedade do Estado.
Mesmo não se falando em usucapião de bens públicos, não podemos esquecer-nos da posição que vem tomando a jurisprudência quanto à usucapião das chamadas terras devoluta, pois, a simples alegação de que as terras não pertencem a domínio particular, não é o suficiente para caracterizá-las como devolutas.
A ausência de registra simplesmente quer dizer que não há matrícula daquela gleba de terra em discussão, e jamais que ela pertença a união, devendo o poder público fazer prova de que a terra realmente é devoluta, tendo sido concedido o usucapião de bens vagos, sem que sejam considerados como terras devolutas.
A exemplo desse pensamento pode-se citar o julgado do Tribunal Regional de Minas Gerais:
Relator: Des.(a) ROGÉRIO MEDEIROS Data do Julgamento: 25/02/2010 Data da Publicação: 13/04/2010 Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - INSPEÇÃO JUDICIAL - VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA - PRELIMINAR REJEITADA - CITAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA E CONFINANTES - DESNECESSIDADE - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOCORRENTE - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - POSSE INJUSTA DESCARACTERIZADA - FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE - CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - EQUIDADE. Despicienda ""in casu"" a inspeção judicial, sendo suficientes as provas que já instruem o processo, notadamente a prova testemunhal. A pretendida inspeção em nada contribuiria para o deslinde da questão. O juiz é o destinatário da prova e somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade da realização da inspeção judicial. Entendimento que condiz com o disposto pelo artigo 130 do Código de Processo Civil. A ação sub judice é de reintegração de posse e não de usucapião, em que pese este último poder ser alegado como matéria de defesa, nos termos da Súmula 237 do STF. Todavia, nesse caso o procedimento a ser adotado é o previsto pelos artigos 920 e seguintes do CPC e não aquele previsto pelos artigos 941 e seguintes do mesmo diploma. Ainda que induvidoso o direito de propriedade dos autores sobre a área litigiosa, no juízo possessório cabe apenas analisar se há esbulho caracterizador de posse injusta dos réus. Descaracteriza-se o esbulho possessório quando a prova coligida indicar posse longa, contínua, mansa e pacífica dos réus, os quais ali residem com suas famílias e laboram, como pequenos agricultores, em prol do sustento de todos. A Constituição Federal de 1988 consagra a garantia ao direito de propriedade, mas ressalva que ""a propriedade atenderá à sua função social"". No século XXI, desponta o fenômeno da ""constitucionalização do direito infraconstitucional"". O Código Civil deixou de ocupar o centro do sistema jurídico e cedeu espaço à Constituição. O texto constitucional passou a ser não apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia - mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. ""Diante de certos casos, mister é que a justiça se ajuste à vida. Este ajustar-se à vida, como momento do dinamismo da justiça, é que se chama eqüidade, cujo conceito os romanos inseriram na noção de Direito, dizendo: 'jus est ars aequi et boni'. É o princípio da igualdade ajustada à especificidade do caso que legitima as normas de eqüidade. Na sua essência, a eqüidade é a justiça bem aplicada, ou seja, prudentemente aplicada ao caso. A eqüidade, no fundo, é, repetimos, o momento dinâmico da concreção da justiça em suas múltiplas formas"" (Miguel Reale). ""Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5º, LICC, incumbe dar-lhe exegese construtiva e valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina"" (Recurso Especial n. 162.998-PR, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Diário do Judiciário da União, 01.06.1998). APELAÇÃO PROVIDA.
(Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 14ª Câmara Cível. Rel. Rogério Medeiros, nº do processo 1.0699.08.082305-6/002. 13/04/2010)
Da mesma forma decidindo o STJ, em atendimento a orientação do Supremo Tribunal Federal, conforme nota-se do seguinte acórdão:
CIVIL. USUCAPIÃO. ALEGAÇÃO, PELO ESTADO, DE QUE O IMÓVEL CONSTITUI TERRA DEVOLUTA. A ausência de transcrição no Ofício Imobiliário não induz a presunção de que o imóvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial não conhecido.
(REsp 113.255/MT, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2000, DJ 08/05/2000, p. 89)
Quanto a possibilidade de usucapião, este não poderá jamais se confirmar se o objeto em questão for declaradamente um bem do patrimônio público ainda que disponível. No entanto, há uma pequena corrente que defende sua possibilidade não há uma forma de ocorrer a prescrição de bens públicos depois da promulgação da Carta Cidadã.
Há uma possibilidade admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, o da ocorrência da prescrição ter ocorrido antes da entrada em vigor da novel Carta Magna, desta forma tem entendido a jurisprudência pátria:
PROCESSO CIVIL. ASSISTENTE. RECURSOS. Seja simples, seja litisconsorcial, o assistente pode interpor recursos, ainda que o assistido não o faça. CIVIL. USUCAPIÃO. TERRAS PÚBLICAS. Usucapião consumado antes do advento do Código Civil. Recurso especial não conhecido.
(REsp 205.516/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/1999, DJ 22/11/1999, p. 158)
PROCESSO CIVIL. ASSISTENTE. RECURSOS. Seja simples, seja litisconsorcial, o assistente pode interpor recursos, ainda que o assistido não o faça. CIVIL. USUCAPIÃO. TERRAS PÚBLICAS. Usucapião consumado antes do advento do Código Civil. Recurso especial não conhecido.
(REsp 205.516/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/1999, DJ 22/11/1999, p. 158)
Defende André Eduardo de Carvalho Zacarias (2006: 54), citando Francisco Wildo Lacerda Dantas:
A afirmação de que esta veda a usucapião pro labore em respeito ás terras devolutqas me parece fruto de uma interpretação literal, reveladora do comodismo que se instalou entre nós e que em nada aproveita aos juristas que a formulam. Afirma-se, por exemplo, que o atual texto constitucional, embora houvesse acolhido para os imóveis rurais, limitou sua incidência aos bens particulares, em face do parágrafo único do art. 191.
Creio que tal conclusão não se compadece com uma interpretação histórica, teleológica ou sistêmica, e muito menos coma interpretação que leve em consideração a lógica do razoável. (...)
Sob o ponto de vista da interpretação finalística não me parece que a vedação do parágrafo único do art. 191 do atual texto constitucional tenha incidência em respeito às terras devolutas, pois não se pode conceber que somente se aplique essa usucapião em respeito aos particulares, permitindo-se que o Estado continue como proprietário de considerável quantidade de terras sem destinação alguma, pois até as desconhece por não haver discriminado ainda, quando é ele o responsável pela paz pública e pela ordem social.
Não se pode conceber, em face da exigência constitucional de que a propriedade tenha que cumprir a função social (art. 5º, XXIII), que o Estado proíba que se adquiram terras devolutas, que se quer sabe quais sejam, por quem as tornou produtivas e nelas fixou moradia, sem desatender o interesse público. (A reforma agrária e a usucapião pro labore. Revista de Informação Legislativa. Ano 33. n. 131. julho setembro de 1996. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, p. 259)
Notamos claro na lição do citado mestre o posicionamento da existência de possibilidade da prescrição aquisitiva contra bens do patrimônio público, atacando frontalmente a presunção das terras devolutas somente por não haver registro de sua propriedade.
Em vista da função social da propriedade, não se pode conceber tal presunção tendo em vista o interesse superior e a própria função social, tendo em vista o interesse público da produção, principal função das propriedades rurais. Afirma ainda, duramente, sobre a interpretação teleológica do instituto da imprescritibilidade dos bens do patrimônio do Estado, defendendo que não se pode tomar este princípio como absoluto, tendo em vista a intenção futura do legislador originário.
Portanto, ainda hoje, apesar da divergência acadêmica quanto à prevalência da função social da propriedade em conflito com a imprescritibilidade do patrimônio da Administração Pública, não obstante os mecanismos de proteção do possuidor, a jurisprudência é pacífica na impossibilidade da aquisição por usucapião de terras devolutas, desde que estas sejam reconhecidas como tais.
A função social da propriedade se manifesta unicamente na defesa de que o ônus probatório da condição de terras devolutas cabe unicamente à Administração, não podendo jamais, ser prejudicado por tal condição o possuidor que torna a terra produtiva por seu trabalho.
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A função social da propriedade é um tema que ganhou muita força sobretudo após a revolução francesa no final do século XVIII, especialmente com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, documento histórico que consagrou sobremaneira a propriedade privada.
Desde os tempos do antigo Império Romano nota-se que a propriedade tem grande função social partindo desde a religião, como estabelecimento do Lar, até sua função produtiva, estatuída nas ordenações mais radicais declarando a perda da propriedade em favor de quem fizesse a terra produzir por seu trabalho, independentemente do tempo decorrido. (GARCIA, 1958:50)
No final do século XIX, a função social da propriedade ganha ainda mais notoriedade, assim diante da exploração do homem pelo homem, e da supremacia da propriedade, alguns conceitos passaram a ser revistos, mudando-se o centro das atenções que antes era voltado para o indivíduo e que passa a concernir na sociedade.
A propriedade no Século XX não torna-se mais meio individual mas um bem social devendo servir a sociedade como um todo, daí a função social, notamos essa mudança em nos dos primeiros documentos constitucionais do século, a Constituição do México e na Constituição de Weimar, em 1919, conforme nos relata Alessandro Marques de Siqueira (2009: mídia eletrônica)
No início do século XX o entendimento de que a propriedade deve atender a uma função social cria corpo, espalhando-se pelos textos magnos, caso da Constituição do México de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, tratadas nos próximos itens desse trabalho monográfico.
Mesmo a Igreja desenvolveu um importante papel nesse desenvolvimento, com a edição da encíclica Rerum Novarum, no ano de 1891, a Igreja externa sua preocupação com seus fiéis alem das preocupações espirituais, propondo que o Estado deveria proteger e garantir os direitos dos operários por meio de movimentos sindicalistas, movimento esse reforçado no início do século XX. (SIQUEIRA, 2009)
Além da Rerum Novarum, outras encíclicas foram promulgadas, até muito tempo depois, inclusive, o Papa João Paulo, suscitou em sua ordenação, a função relevância do trabalho para o exercício da função social da propriedade, referindo-se à legitimidade das terras nos seguintes dizeres, segundo Alessandro Marques de Siqueira (2009):
A proposição de João Paulo veio para contrapor o que até então se asseverou, eis que até tal momento toda a realidade social abordada pela Igreja era centrada na questão da propriedade. Propôs assim, no item 14 do sistema examinado, que "a propriedade dos meios de produção – tanto a propriedade privada como a pública ou coletiva – só é legítima na medida em que serve ao trabalho."
A repercussão da primeira encíclica promulgada pela Igreja foi tão grande que chegou a ser comparada com o Manifesto Comunista e O Capital, obras de Carl Marx.
De toda forma a Igreja foi de capital papel na promoção da função social da propriedade como princípio norteador da economia e do direito social existente no Estado moderno.
Outro marco da evolução histórica da função Social da propriedade foi a promulgação da Constituição do México de 1917, que é obelisco que inicia um Estado social-liberal, lançando as bases para a construção do Estado social de direito existente hoje, foi esta a primeira constituição social do mundo, pois pela primeira vez se fala em igualdade de fato, não só como direito como afirmado antes. (SIQUEIRA: 2009)
Na Constituição de Weimar, em 1919, entram em cena os novos direitos econômicos e sociais, no artigo 151 da Carta Constitucional em comento, está a seguinte disposição: "a vida econômica deve ser organizada conforme os princípios de Justiça, objetivando garantir a todos uma existência digna.", firmando pelo menos no campo jurídico o compromisso do individual com relação ao social.
Com isso foi ampliado o conteúdo dos direitos individuais, consagrados nas constituições modernas desde então.
No Brasil, as primeiras constituições foram basicamente liberais como no resto do mundo até então. A primeira constituição a tratar do social foi a Carta Constitucional de 1934, que estabelecia que a propriedade privada não poderia ir de encontro ao interesse social ou coletivo, esculpida no artigo 113. (SIQUEIRA, 2009)
Contudo este instituto, da função social da propriedade, aparece de forma autônoma somente na Constituição de 1967, emendada dois anos depois, por força do regime militar que se instaurara por meio do golpe de 1968, de forma a configurar uma nova constituição.
O princípio da Função social da propriedade hoje é erigido ao nível de cláusula pétrea fato que é muito saudável tendo por princípio a certeza jurídica de tal instituto, conforme nos ensina Alessandro Marques Siqueira (2009).
A petrificação desse instituto se nos afigura muito salutar, pois o torna imutável ao sabor dos ventos que atormentam nosso legislativo e seu – cada vez mais insano, e agora desprovido de qualquer censura – poder reformador, tormenta que permitiu a criação de mais de 40 emendas em nossa ainda jovem carta. No período que sucedeu ao primeiro pleito de Fernando Henrique na presidência foram quase 4 Emendas Constitucionais por ano!
A função Social da usucapião especificamente é abordada de forma brilhante por Edilson Pereira Nobre Jr (2009). em sua obra, perfil do usucapião disponível no sítio da biblioteca virtual do STJ, nela este autor nos diz:
No particular de sua justificativa, avultam razões de ordem social. Em primeiro lugar, não se há de negar que a estabilidade das relações jurídicas estaria irremissivelmente afetada pela permanência, por considerável lapso de tempo, de um estado fático sem reação da pessoa interessada. Caso não se reconhecesse a prescrição aquisitiva em face do novo prescribente, o grau de instabilidade conduziria, sem dúvida, ao abalo da confiança gerada pela forte aparência de proprietário, constituída em tomo do possuidor.
Demonstrando de forma incontestável a premente função social do instituto da usucapião, e continua logo a seguir:
Além disso, a atitude do proprietário que, descurando-se de suas obrigações, abandona o bem, atenta contra a sua função social, prescrita pela Lei Maior com especificidade para as propriedades urbana (art. 182, §2°) e rural (art. 186, I a 111), e, portanto, esvazia-lhe a proteção que o direito outorga à qualidade dominial do particular remisso.
Desta forma a função da propriedade deve estar acima do direito real de propriedade, tendo em vista a supremacia do primeiro frente ao segundo. Vale dizer a supremacia do direito coletivo sobre o individual, o qual não deixa de ser a função social da propriedade sobretudo a propriedade imóvel rural e sua função produtiva.
A propriedade vira um direito dever, direito pelo poder de usar, gozar, dispor e alienar, ao passo que também é eivada de um dever, qual seja, o exercício da função social, como leciona Raup Rios, citado por Nobre Jr.(2009)
A aplicação prática da função da propriedade aos bens públicos
Nessa concepção as terras devolutas não seguem qualquer função, apesar de fazer parte do patrimônio disponível da administração pública, as terras não servem a administração, ao passo que não possuem qualquer afetação, nem servem ao particular, pois, não podem ser utilizadas em favor de terceiro alheio a administração de forma que consistiria num esbulho do bem público, se tornando inúteis.
Com vistas ao cumprimento da função social da terra foi aprovada a lei 11.997/09 que visa a regularização das moradias irregulares dentro do perímetro urbano, e o instituto da legitimação da posse, que vêm a ser uma espécie de aprimoramento da usucapião, para que a função da propriedade seja efetivada em sua plenitude, concedendo moradia a quem não tem onde morar, e destinando à moradias as áreas já habitadas, regularizando as construções existentes, e dessa forma fornecendo moradia à quem não possui.
Da mesma forma a legitimação da posse é um instituto do Direito Administrativo que visa a plenitude da função social da propriedade, regularizando a posse de quem torna a terra devoluta produtiva, no entanto, sofre de um grave vício que é a limitação legal quanto à extensão das terras objeto de sua atuação.
Partindo dos pontos de que as terras devolutas não possuem qualquer afetação, e de que a vocação natural da propriedade rural é a produção de riquezas e alimentos, as terras devolutas não exercem sua função social, nem possuem qualquer outra finalidade, a não ser as terras das chamadas linhas de fronteira.
Deste ângulo de visão a impossibilidade da aquisição das terras devolutas é contradita, posto que as terras devam exercer a sua função social nos exatos termos da Constituição da República.
Portanto, a função social é mitigada pela imprescritibilidade dos bens públicos, uma vez a impossibilidade apresentada deve-se trazer ao lume da memória que o tema da imprescritibilidade das terras devolutas é discutido há mais de 150 anos, tendo sido admitido até o advento da Carta Cidadã.
ALTERNATIVAS À USUCAPIÃO
Diante à posição sedimentada no sentido de que não há que se falar em prescrição dos bens imóveis da fazenda pública, ainda que parte do patrimônio disponível deve-se, então, partir a análise das alternativas à usucapião, sem, em momento algum desviar o olhar da função social da propriedade.
Há no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de legitimação da posse, que é um instituto do direito administrativo reforçado pela lei 11977/09, que institui o programa minha casa minha vida, que tem por finalidade legalizar a posse de famílias que ocupam loteamentos, antes propriedade do poder público, de forma irregular, legitimando a posse dessas famílias sobre as porções de terras as quais ocupam como donos. (MUREB, Marcelo Di Battista, 2010)
A referida lei permite mesmo o registro dos títulos de legitimação da posse como usucapião após o lapso de cinco anos do registro do referido ato, no caso a legitimação da posse, esta disposição está expressa no artigo 60 da lei 11977/09, in verbis:
Art. 60. Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal.
De forma clara o dispositivo vai de encontro à disposição do artigo 191 da carta magna pátria, no entanto, em contrapartida à aparente contrariedade, o estudo do referido artigo demanda análise profunda dos demais dispositivos da mesma lei.
Contudo, a referida lei trata exclusivamente das demarcações de terras urbanas, permanecendo o problema em âmbito de terras devolutas das áreas rurais, propriedade dos Estados Membros e mesmo dos municípios, restando ao operador do direito a busca por alternativas para levar a efeito a função social da propriedade imóvel.
Apesar da sedimentação, após a entrada em vigor da nova Constituição ser no sentido da impossibilidade de serem usucapidas as terras públicas, ainda que parte do patrimônio disponível, há juristas que ainda defendem sua possibilidade, mesmo, integrando uma corrente minoritária, como Juarez de Freitas citado por Neuri José Maciel e Patrícia Silva de Almeida, (2008) em material disponível na biblioteca digital do Superior Tribunal de Justiça, onde é feita menção à posição do referido autor, nas seguintes palavras:
Atenção ao trabalho impar de Juarez Freitas acerca da relativização à insuscetibilidade de usucapião em terras devolutas, referida proibição confronta princípios superiores, dentre os quais o da função social. Do autor: Usucapião de terras devolutas em face de uma interpretação constitucional teleológica.
Na posição do referido autor a proibição da usucapião suprime princípios fundamentais maiores do que a supremacia do poder público, de forma que deve em ocasiões ser mitigado em nome da função social da propriedade, tendo em vista a superioridade da função Social.
A impossibilidade da aquisição por prescrição de bens públicos provoca um ferimento de morte no princípio da função social da propriedade, posto que o poder público, preferindo punir o trabalhador que aplicou seu trabalho e tempo em tornar a área, ora ocupada, produtiva.
A única proteção à função da propriedade é a não presunção da propriedade do estado em se tratando de imóveis sem registro, conforme ressaltado no segundo capítulo não há presunção de terras devolutas, posto que estas devessem estar devidamente registradas em assento competente, o simples fato de não haver qualquer registro em nome de particular não gera a presunção de terra devoluta.
Mas com o foco na preservação da função social da propriedade é preciso encontrar uma alternativa legal para que se mantenha o equilíbrio entre os princípios da inalienabilidade dos bens públicos, preservando o patrimônio financeiro da Administração pública, contudo sem prejudicar o trabalhador e a função produtiva principalmente da propriedade rural.
Há alternativas como a concessão de usufruto, ou mesmo de direitos reais como a constituição de renda sobre os bens imóveis que esbarram em alguns princípios do direito administrativo, também erigidos em nível constitucional, como por exemplo, o da livre concorrência.
Em trabalho publicado no país em 1972, Diogo Freitas do Amaral (AMARAL, 1972:162-231) comenta detalhadamente o instituto da utilização do domínio público por particular, neste trabalho ele nos traz conceitos da utilização dos bens públicos por particulares citando como exemplos simplórios a utilização de um terreno de marinha para construção da moradia de uma família e nela exercendo todos os direitos possessórios inerentes à proteção do bem.
No entanto, o interesse do particular ao utilizar-se do bem público de forma particular é a segurança de perenidade da referida situação jurídica, qual seja, a de utilização da coisa. Amaral ensina da seguinte forma (AMARAL, 1972:162):
Para os particulares, desde os que pretendem construir uma casa de habitação na zona do domínio público até os que aspiram a instalar seu comércio na via pública, o interesse dominante que intentam realizar é, por certo, o da estabilidade da situação que lhes for dada.
Diante disso, deveria ser possível a permanência de situações de fato que se arrastam no tempo, em benefício daquele que tornar área produtiva. No tempo da obra era possível a constituição de título que concedesse o direito de explorar conforme nos apresenta Amaral, pela força do Decreto 8 de 1892, era possível ao particular contratar com a Administração Pública o arrendamento de terras que fossem adjacentes às terras de marina ou mesmo áreas fluviais. Outros diplomas legislativos como o Decreto nº 32.842/43 também autorizavam o arrendamento direto ao particular, contudo, somente de terras utilizáveis por portos.
Contudo não há qualquer menção à possibilidade de arrendamento de qualquer forma tendo como objeto terras devolutas destinando-as a produção e ao crescimento nacional.
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Contratos Públicos: apanhado geral
Contratos Públicos: apanhado geral
A lei que rege os contratos administrativos é a lei 8.666/93, que traz as suas características e procedimentos tanto de aquisição como de alienação de bens da administração pública.
O contrato administrativo é conceituado da seguinte forma, é um ajuste de vontades entre a Administração Pública e o particular, onde é formado um vínculo jurídico originando obrigações recíprocas. (DI PIETRO, 2009:323) Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).
Bandeira de Mello conceitua contrato administrativo da seguinte forma (MELLO, 2005:583-584)
É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros, na qual por força da lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.
Os contratos públicos possuem características próprias do Direito Civil que rege os contratos entre particulares e outras especiais aplicáveis somente aos contratos realizados pela administração pública, são as seguintes características.
A verticalidade é uma das mais marcantes, essa característica põe a administração pública em posição favorecida no tratamento contratual gozando de certos privilégios. São marcas dessa característica a existência das cláusulas exorbitantes, entre as quais pode-se encontrar a possibilidade de alteração unilateral do contrato por parte da administração pública, e o equilíbrio financeiro, encontramos a definição destes institutos apresentada de maneira didática e brilhantemente sintetizado na Revista Eletrônica Âmbito Jurídico:
2.2. Alteração Unilateral do Contrato
Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, significando o modo de sua execução do contrato administrativo. O artigo 65 da Lei n° 8.666/93 traz um rol dos motivos sujeitos a alteração unilateral. Assim, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares.
Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do contrato deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, § 1° e § 2°). Esclarecemos que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, sob pena de nulidade do ato administrativo.
2.3. Equilíbrio Financeiro
Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. Em outras palavras, equilíbrio financeiro objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).
Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.
Os principais tipos de contrato administrativo são: os contratos de obra pública; o de prestação de serviço; o de compra ou fornecimento; de concessão de serviço público ou de obra pública; e o de uso de bem público ou de direito real sobre bem público.
Embora não seja possível a alienação de bens imóveis sem autorização legal, conforme é trazido no artigo 17 da lei 8.666/93, é possível realizar um contrato próprio do direito privado, como por exemplo, o arrendamento, tal feito não é de forma alguma vedado no sistema jurídico pátrio.
Apesar da impossibilidade da declaração da usucapião, não se pode simplesmente ignorar a função social a que se destina a propriedade, é papel da jurisprudência encontrar uma saída que favoreça tanto a administração pública, como o particular que pretende produzir em terras devolutas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A inalienabilidade dos bens públicos erigido constitucionalmente acaba por prejudicar a função da propriedade, pois, a impossibilidade de usucapião das terras devolutas mesmo fora da área de fronteira.
Aparentemente existe um contra-senso na forma pela qual é tratado o tema, pois já que as chamadas terras devolutas são parte do patrimônio disponível da Administração pública, podendo ser, até mesmo, doadas de acordo com as necessidades da Administração, por que não podem ser usucapidas? Esta ainda é uma pergunta sem resposta consolidada tanto na doutrina como na jurisprudência.
Diante de uma pesquisa nos Tribunais Regionais de todos os Estados do país, não se vê nos últimos cinco anos qualquer indício de uma tentativa de viabilizar a aplicação da função social da propriedade, aplicando-se alguma alternativa à inalienabilidade das terras devolutas, como por exemplo, a implementação de algum tipo de benefício como a concessão do domínio útil, por meio de decisão judicial.
Infelizmente a jurisprudência pátria caminha de forma quase maciça para a aplicação definitiva da declaração da impossibilidade da usucapião, valendo-se da única forma de limitação desta proibição a não presunção de terras devolutas somente com a ausência de matrícula.
A única ação dos tribunais pátrios em defesa da função da propriedade é que a ausência de matricula, conforme estudado não se presume que sejam as terras usucapiendas devolutas, protegendo dessa forma quem torna as terras ocupadas produtivas exercitando assim o mister da terra.
Por meio de contratos administrativos pode-se efetivar a função produtiva por meio judicioso ou mesmo de ofício por parte da administração pública, concedendo-se o usufruto ou mesmo contrato de constituição de renda, ou ainda a concessão do direito de superfície.
Após o advento da Constituição da República promulgada em 1988 a maior inovação no âmbito dos bens públicos foi a extensão das características a todos os bens públicos, qualquer que seja sua classificação. Essa proibição deve ser relativizada em defesa do princípio da função social da propriedade.
Nesses termos conclui-se que a propriedade pública pode, ainda que inadmissível a usucapião, ser utilizada para produzir e gerar riquezas tanto para a Administração Pública como para o particular beneficiado pelos contratos de arrendamento, ou de uso de superfície.
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